第二十二节 边沁和穆勒

功利主义（utilitarianism）是一场风行于19世纪英国的哲学运动，虽然它也波及到别的国家，但却始终带有一种明显的英国色彩。功利主义的一些渊源可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫·休谟（David Hume，公元1711～1776年）的论著。休谟是以人类价值经验为基础的价值经验理论（empirical theory of value）的奠基人。但是我们却不能认为休谟是功利主义的典型代表和彻底的主张者。我们必须将关注点集中在杰里米·边沁（Jeremy Bentham，公元1748～1832年）和约翰·斯图尔特·穆勒（John Stuart Mill，公元1806～1873年）的著述上，以对功利主义学说达致一种充分详尽且系统全面的认识。

边沁的理论是从这样一个公理出发的，即自然把人类置于两个主宰——苦与乐——的统治之下。只有这两个主宰才能向我们指出应当做什么和不应当做什么。他认为，应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。

边沁将功利定义为“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”。如果该当事人是一个特定的个人，那么功利原则就旨在增进该人的幸福；如果该当事方是社会，那么功利原则便关注该社会的幸福。然而边沁强调说，社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益。他认为，社会利益只意味着“组成社会的各个成员的利益之总和”。

边沁认为，立法者要想保障社会的幸福，就必须努力达致四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。他指出，“法律的全部作用可归结为下述四个方面：供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。”在法律力图达致的上述四个目标中，边沁认为安全是主要的和基本的目标。他指出，安全要求对一个人的人身、名誉、财产和地位施以保护，并且使人的预期——即法律本身所产生的预期——得到维护。尽管在他看来，自由是安全的一个非常重要的组成部分，但是在有些时候，自由也必须服从对一般安全的考虑，因为，如果不牺牲自由，就无法制定法律。

仅次于安全的目标，就是边沁要求立法者所应力图促进的平等。他坚持认为，“只要平等不侵扰安全、不阻挠法律本身所产生的预期的实现、不扰乱业已确立的秩序，就应当提倡平等。”在边沁的心目中，平等并不是一种条件的平等，而是一种机会的平等。正是平等，才允许每个人去寻求幸福、追求财富、享受人生。

边沁从不怀疑经济上的个人主义和私有财产权的可欲性。他指出，一个国家富裕的惟一办法便是维护财产权利的神圣尊严。社会应当鼓励私人的创造努力和进取心。他指出，国家的法律并不能直接给公民提供生计，它们能做的只是创造驱动力，亦即惩罚与奖励，凭借这些驱动力，人们会被导向为自己提供生计。法律也不能指导个人寻求富裕，它们能做的只是创造条件，以刺激和奖励人们去努力占有更多的财富。

尽管边沁偏爱经济自由主义，但是他的立法理论却与现代社会改革家的思想之间存在着某种联系。A.V.戴西（A.V.Dicey）就曾论证过这种联系。他指出，最大幸福原则既可以为那些拥护福利国家的人所采用，也可以为放任主义的崇拜者所采用。特别值得指出的是，在边沁的观点中，法律控制的主要目的并不是自由，而是安全与平等。边沁不承认自然权利，也不承认对议会主权的任何限制。因此，他的立法理论为国家干预和社会改革打开了方便之门。边沁及其门徒所赞赏的一些立法（诸如1834年的《济贫法》，为了执行公共卫生法而创设专门机构的做法和其他措施），可以说是在此一方向上迈出的第一步。

约翰·斯图尔特·穆勒赞同边沁的观点，认为“行为的‘是’与其趋于增进的幸福成比例，行为的‘非’与其趋于产生的不幸福成比例”。另一方面，他则试图用这样一种观点来驳斥那种把功利主义指责为粗鲁的享乐主义的看法，他的这种观点就是，人具有比动物的欲望更高级的官能，而且人也不会把任何未能使其满意的东西看作是幸福。他得出结论说，智力的快乐（诸如享受艺术、诗歌、文学和音乐的快乐）、情感与想象的快乐以及道德情操的快乐，肯定要比仅是感官的快乐具有更高的价值。他还坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是“所有有关之人的幸福”。

穆勒在解决法律哲学中的一个主要问题时所采取的研究进路与边沁不同，这个问题就是应当给予正义观念以多大的重要性。边沁是用一种非难的方式论及正义的，并且将正义完全置于功利的命令之下。尽管穆勒认为正义的标准应当建立在功利之上，但他却同时认为正义感的渊源必须到两种情感中去寻找而不是到功利中去寻找，这两种情感就是自卫的冲动和同情感。穆勒认为，正义乃是“一种动物性的欲望，即根据人的广博的同情力和理智的自我利益观，对自己或值得同情的任何人所遭受的伤害或损害进行反抗或报复”。换言之，一般来讲，正义感乃是对恶行进行报复的欲望。上述反抗伤害行为的感情，不仅是出于对本人的考虑，而且还因为它伤害了我们所同情以及被我们看成就是自己的社会其他成员。穆勒指出，正义感包括一切之于人类幸福所必不可少的从而被认为是神圣且具强制性的道德要求。

第二十三节 耶 林

约翰·斯图尔特·穆勒在其名著《论自由》（On Liberty）提出了一个国家在界定和限制个人自由时所应遵循的指导原则，即“人之所以有理由个别地或集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉的惟一目的，乃是自行保护。这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当，其惟一的目的就在于防止危害他人。然而，仅仅是自己的利益，不论是物质上的还是道德上的私利，都不构成采取这种干涉措施的充足理由。”

德国法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering，公元1818～1892年）在其颇有影响的著作《法律：作为实现目的的一种手段》（Law as a Means to an End）中，详尽地批判了穆勒所提出的这个论式。例如，他指出，根据这个论式，中国政府就不能禁止鸦片输入中国，因为这将毫无根据地侵犯购买者的自由。他接着追问道，“中国政府是否就无权禁止鸦片贸易呢？当自己的民族正在从肉体上和道德上毁灭自己的时候，中国政府仅仅出于对自由的那种学究式的尊重、为了不侵犯每个中国人购买任何他想买的物品的既有权利，而应当袖手旁观吗？”

耶林认为，保护个人自由并不是法律的惟一目的。耶林反对任何试图用一抽象的、无所不包的公式来解决控制个人自由问题的做法。他认为，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。他论辩说，个人的存在既为自身也为社会，而且法律也应当被视作是“个人与社会之间业已确立的合伙关系”，而这种合伙关系的主要目标责在于实现一种共同的文化目的。“使个人的劳动——无论是体力的劳动还是脑力的劳动——尽可能地对他人有助益，从而也间接地对自己有助益，亦即使每种力量都为人类服务，这就是每个文明的民族都必须解决和应对的问题，并且根据这个问题来调整它的整个经济”。根据耶林的这种基本哲学态度，罗斯柯·庞德将他看作是一个“社会功利主义者”（social utilitarian）。

耶林法律哲学的核心概念是目的。他在一部他所撰写的重要的法理学著作的序言中指出，“本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。他宣称，法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。他承认，法律制度中有一部分是植根于历史的，但是他否认历史法学派关于法律只是非意图的、无意识的、纯粹历史力量的产物的论点。根据他的观点，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。

在他常被引用的那个法律定义中，耶林指出了法律控制的目的或意图，“从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和”。这个定义既包含着一种实质要素，也包含着一种形式要素。耶林认为，保护社会生活条件乃是法律的实质性目的。他指出，社会生活条件或基础不仅包括社会及其成员的物质存在和自我继续，而且还包括“所有那些被国民判断为能够给予生活以真正价值的善美的和愉快的东西”——其中包括名誉、爱情、活动、教育、宗教、艺术和科学。他认为，法律用来保护这些价值的手段和方法不可能是一致的和一成不变的。这些手段和方法必须同当时的需要和一个民族所达到的文明程度相适应。

耶林法律定义中的形式要素见之于强制（compulsion）概念。国家乃是为了确保人们遵循法律规范而实施强制力的。耶林宣称，没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。国际法就相当缺乏强制力，因此耶林认为，国际法只是一种不完全的法律形式。

那种把法律视为是一种实现功利目的的工具的理论，趋向于相信立法者的活动是有意识的和系统的。耶林说，“对程序形式和实体法所进行的所有彻底的改革，都可以追溯到立法。这并不是或然的，而是必然的，这种必然性深深地植根于法律的性质之中。”如果目的是法律的创造者，那么有目的地用制定法的形式制定规则就是产生符合时代要求的法律体系的最佳方法。因此，边沁这位英国功利主义改革者坚持把法律完全法典化，就绝不是偶然的了。边沁主张编纂法律的努力至少可以说是取得了部分成就。就在他去世的那一年（1832年），他的一些改良法律的建议，在英国当时的立法改革中得到了实现。德国在耶林逝世四年之后也通过了一部民法典。虽然耶林对这部法典的制定没有起决定性的作用，但是他对法律所持的一般态度以及他坚持“目的”是法律控制的驱动力的观点，却为这种立法工作奠定了基础，并创造了氛围。